一方面，裁判文书行文要符合现有的语言规范。

如果说行政制规权的解释权能是行政从属于法律这一传统权力观念之必然要求，那么自治权能则是行政与立法关系重塑的产物。第五，刑事制裁由国会自己规定。

1945年1月，S.7草案纳入参议院审议。英美法系国家的概念虽略显粗糙，但具有较强的统合力和解释力。风险社会和科技发展使得技术规则成为独特且至关重要的规则类型。[45]将行政规则视为内部行政法，实际上突出了行政制规权的建构性。第一，各级政府或机关在宪法和政治上的职权和责任具有同构性，但其制定规则的效力和权能却殊为不同，很多没有行政立法权的政府或机关制定的规则之效力存疑、地位尴尬。

行政制规权之解释权能根源于行政与立法的从属关系：行政机关有义务执行法律，而其执行法律和法令的过程必然要解释法律。相反，将行政规则制定权定位为一种特殊的行政权，则仍然契合法律高于行政的逻辑，行政规则不得与法律相违背要求也变得理所应当。第一，根据《立法法》75条第1款，自治州的自治立法权仅由人大行使。

[23]本文开篇所述关于《酉水河流域保护条例》的规范性质之争即属于这一情形。就本文论题而言，中国民族法制研究因滥觞于民族学和法人类学，在传统方法上更倾向法社会学一脉，其优点是注重实证，但缺乏对规范本身的深入剖析。[73][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。自治立法权 2015年3月修订的《立法法》72条第5款规定：自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第2款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。

【中文关键词】 《立法法》修改。一方面，在理论上，根据《民族区域自治法》8条上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权的规定，上级国家机关履行保障职责所直接指向的客体即民族自治地方的自治权，这就使得基于该法第六章所列举的17项上级国家机关的保障职责的内容而间接解读出民族自治地方的自治权清单成为可能。

《立法法》显然采取了上帝的归上帝，凯撒的归凯撒策略——属于一般地方立法权的事项，必须接受中央立法的全方面规制与调控（如72条第1款要求地方性法规不同宪法、法律、行政法规相抵触），而属于自治立法权的事项则在基本原则的控制下基于当地民族的政治、经济和文化特点享有充分的自主空间，进而建立起国家法制统一与自治州自治权充分行使的双赢格局。[17]《立法法》原文表述为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等，这里的等应作等内等解释，具体论证参见郑毅：《对我国立法法修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。（二）情形①：重合性事项的立法权选择模式 第一，与自治州既有立法的竞合。（图略） （图一） 二、一般事项抑或自治事项二选一标准的建构及证成 据图一逻辑，在情形②和情形中③中，一般地方立法权和自治立法权处于零和博弈状态，构成非此即彼的二选一关系模式，其关键即两类立法权各自固有、独占的立法范围的划定。

其二，在实质重合的情况下，具体立法形式的选择本来就指向自治立法，这恰与既有立法的性质相契合，故不存在立法权类型的选择问题。[41]2017年笔者指导的课题组在湖南湘西土家族苗族自治州人大法制委员会的调研结果亦显示，是否涉及变通问题是自治州人大常委会在实践中判断立法权类型选择适用的核心标准。仅属自治立法权的事项可结合本民族内部事务诠释的理论标准、《民族区域自治法》教义学分析的规范标准以及具体变通和停止路径的形式标准综合分析。[57]当然，理论上仍可提出该情形的解决方案。

第一，针对单行条例制定权滥用长期难解的现实，《立法法》直接放弃了传统上以控制、禁止等为核心的简单规制模式，转为通过赋予自治州一般地方立法权对立法需求适当疏解，通过让其做而任其自然。但由于是实质重合，故上级地方的一般性立法在本质上有悖于《民族区域自治法》的原则和宗旨，故自治州人大得通过行使自治立法权的方式出台相关规定，并根据《立法法》90条第1款之规定在事实上形成对上级地方既有一般地方立法的效力替代。

[55]基于《民族区域自治法》８条的规定：上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业，自治州得以行使自治权（自治立法权）为由抗辩上级地方政府的一般性事权（一般地方立法权）。2016年9月29日，该条例正式由恩施州七届人大常委会第三十二次会议表决通过：在到会的31名代表（全体代表40人）中，赞成29人（72.5%），反对0人，弃权1人（2.5%），未按键1人（2.5%）。

[3]事实上，直至2016年5月在湖南省永顺县召开的酉水河立法合作第二次联席会议上，统一的《酉水河保护条例》草案才被拆分为《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》和《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》两个文本，而恩施州甚至已于2016年3月将作为单行条例的《酉水河保护条例》报请恩施州第七届人大常委会第二十八次会议进行了审议。长期以来，同自治州一样，自治法规（主要是单行条例）是自治县释放当地立法需求的唯一途径，导致自治立法权滥用的情况较为普遍。第四，自治州双重立法权结构的真正落实有赖于《民族区域自治法》的研究深化与规范完善。作为理论基础的补充，有必要额外强调作为辅助性判断标准的规范基础问题，即：倘若X事项属于我国宪法和法律明确规定的民族自治地方的自治权范畴，则其具有通过自治立法权实现法治化目标的可能性。这实际上属于大自治与小自治关系问题中上级地方履行一般事权而下级民族自治地方履行自治权的具体情形。如前所述，当上级地方立法为后一种情形时，逻辑上只可能是源于新疆维吾尔自治区的自治立法，因实践中此类情形阙如，并无探讨必要。

但在红河州，哈尼梯田早已与哈尼族的民族历史和文化融为一体，甚至成为红河哈尼族的象征，这就满足了作为耕地的梯田（一般地方立法权特征）和作为民族文化的梯田（自治立法权特征）实质重合的要件。参见敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第36页。

但这一规范基础恰恰是自治州错位制定的单行条例所不具备的，故不能将两者等量齐观，结论亦应有所不同。[43]如承载着彝族撒尼人的经典传说——长诗《阿诗玛》（后被改编为同名电影），根据撒尼人民间音乐《圈圈舞》改编而成的经典歌曲《远方的客人请你留下来》等，均为附加于石林的重要文化元素。

[40] （图略） （图三） 3.形式基础：立法变通权的出场 综合运用前述理论基础和规范基础，最多只能确定自治州行使自治立法权的可能性，并不能完全窒息一般地方立法权的适用空间，但是当特定立法权的行使涉及变通时，则必然超出一般地方立法权的权能，而只能采取自治立法权的方式实现，[41]这主要由自治州具有的立法变通权类型所决定。核心依据有三：其一，实质重合的特性决定了民族属性系X事项的必要构成要素，但由于一般立法权根本无法契合这一特征，故具有良好兼容性的自治立法权自然成为优选方案。

参见郑毅：《对我国立法法修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。最后，变通标准的低度适用性。可参见沈寿文：《本民族内部事务提法之反思》，载《思想战线》2013年第3期。简言之，所谓的理论基础由民族区域自治制度的本质所决定，不存在过多演绎和诠释的空间。

遗憾的是，目前无论是官方还是学界，均未对这些问题提供清晰的回应，这也进一步加剧了自治州在《立法法》修改后驾驭全新的双重立法权结构过程中的不适应症候。参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2014年第4版，第275页译者后记。

因此，对于跨行政区域事项而言，自治州只能选择一般地方立法权的方式实现与其他地方的协同，而这也就同时窒息了自治州就X事项对法律、行政法规进行变通的制度空间。其一，自治区自治立法问题属于典型的中央与地方关系，[60]在国家治理层面上牵涉众多，无疑更为兹事体大，而自治州的自治立法仅为地方纵向府际关系的一种特殊呈现，难与自治区同日而语。

[20]曾有学者提出参考《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条关于地方人大和地方政府具体职权的规定，即其中涉及的政治、经济、教育、科技、卫生等方面的职权能否理解为城乡建设与管理的问题。参见阚珂：《人民代表大会那些事》，法律出版社2017年版，第122页。

[10]虽然《立法法》72条第2款将地方性法规的立法事项范围进一步限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三个方面，但其一，城乡建设与管理本身就存在扩大解释的倾向，其对于立法边界的实际限定效果尚值探讨。至于实践立法需求如何回应，后文将有论述。民族既包括实行区域自治的少数民族，也包括其他民族。若自治州选择行使自治立法权，则涉及上下级民族自治地方均履行自治权的情形。

[59]2015年12月19-20日，笔者出席在中南民族大学法学院召开的《立法法》修改与民族立法学术研讨会暨2015年湖北省法学会民族法学研究会年会过程中，有数位学者表达了类似的忧虑。（三）申论：破题思路的转换及其逻辑构建 前述在理论和实践中构建逻辑通路，近似于埃利希（Eugen Ehrlich）提出的对事实问题作出的裁决实际上是将待决事实涵涉到一个法律命题之下的判断，[16]其前提乃是先在的法律命题的明确性。

其二，《立法法》72条严格限定自治州地方性法规的立法范围的意图较为明显，[49]相较之下，自治立法权在具体的事项范围上并无明确、严格的限制，更有利于充分实现自治州的既定立法目标。（二）实质重合：自治立法权的充分行使 所谓实质重合，是指一般地方立法权的特征和自治立法权的特征在X事项上呈现结构性耦合。

从这个意义说，即使在2015年3月《立法法》修改后红河州获得了一般地方立法权，但其对哈尼梯田的保护立法仍应通过制定单行条例的形式实现。[59]对此应从如下三方面理解。